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As Excludentes de Ilicitude do Aborto no Código Penal Brasileiro (Art. 128) e o Entendimento do STF
As Excludentes de Ilicitude do Aborto no Código Penal Brasileiro (Art. 128) e o Entendimento do STF
O ordenamento jurídico brasileiro, por meio do Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848/1940), tipifica o aborto como crime, com as penas previstas nos artigos 124 a 127. Contudo, o Artigo 128 estabelece taxativamente duas hipóteses em que, embora configurada a conduta de interrupção da gravidez, esta não é punida, atuando como verdadeiras causas de exclusão da ilicitude (ou, para alguns doutrinadores, de não punibilidade), desde que o procedimento seja praticado por médico.
Estas duas previsões são conhecidas como as formas de Aborto Legal (ou Aborto Permitido) no Brasil, e exigem uma análise minuciosa de seus fundamentos e requisitos.
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:
I - Aborto Necessário ou Terapêutico (Indicativo Médico)
A primeira excludente está prevista no inciso I e define o aborto legal quando: "se não há outro meio de salvar a vida da gestante;"
Fundamento Jurídico e Natureza:
Estado de Necessidade: Esta hipótese é classicamente fundamentada na excludente de ilicitude do estado de necessidade (Art. 24 do CP). Ocorre um conflito de bens jurídicos igualmente relevantes (a vida da mãe versus a vida do feto), e a lei penal opta pela ponderação, priorizando o bem jurídico da mãe, cuja vida se encontra em perigo iminente e atual, não provocado por ela.
Requisito de Sobrevivência: O elemento essencial é a indispensabilidade do procedimento. O aborto só é lícito se for o único meio capaz de evitar o óbito materno. Se houver alternativa menos gravosa para salvar a vida da gestante, o aborto realizado será ilícito.
Dispensa de Consentimento: Dada a urgência e a natureza protetiva da vida da gestante, a doutrina e a jurisprudência entendem que, no caso de risco de vida iminente, o consentimento da gestante (ou de seu representante legal) é dispensável. O médico atua em cumprimento do seu dever profissional de salvar vidas.
II - Aborto no caso de Gravidez resultante de Estupro (Aborto Humanitário ou Sentimental)
A segunda excludente está contida no inciso II, que versa sobre o caso de gravidez decorrente de crime sexual: "se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal."
Fundamento Jurídico e Requisitos:
Proteção à Dignidade da Vítima: O fundamento desta excludente é eminentemente humanitário ou sentimental, visando proteger a saúde psíquica e a dignidade da mulher que foi vítima de um crime hediondo (estupro), não sendo obrigada a levar adiante uma gestação que é fruto de violência.
Requisitos Cumulativos: Para a legalidade desta intervenção, são exigidos dois requisitos essenciais:
Vínculo Causal: A gravidez deve ser resultante de estupro (incluindo o estupro de vulnerável). O médico não precisa de sentença judicial condenatória, mas deve ter elementos que atestem o estupro (como boletim de ocorrência, laudo de corpo de delito ou declaração da própria vítima).
Consentimento Qualificado: É indispensável o consentimento livre e esclarecido da gestante. Se a gestante for legalmente incapaz (menor de idade ou pessoa com deficiência intelectual grave, por exemplo), o consentimento deve ser dado por seu representante legal.
Dispensa de Autorização Judicial: A lei penal não exige autorização judicial ou parecer do Ministério Público para a realização do aborto nos casos de estupro, bastando o cumprimento dos requisitos acima.
A Terceira Excludente: O Entendimento do Supremo Tribunal Federal (ADPF 54)
Embora o Artigo 128 traga apenas os dois casos clássicos, o Supremo Tribunal Federal (STF), em um marco jurídico, expandiu o conceito de aborto não punível por meio do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54, em 2012.Aborto de Feto Anencéfalo
Decisão da ADPF 54: O STF decidiu pela não punição da interrupção da gravidez de feto anencéfalo (aquele que possui má-formação do tubo neural, caracterizada pela ausência total ou parcial do cérebro).
Fundamento da Não Punibilidade: O Tribunal entendeu que, no caso de anencefalia, o feto é inviável para a vida extrauterina de maneira independente, e a manutenção da gravidez impõe à mulher um sofrimento desproporcional. O aborto de anencéfalo, para o STF, não configura o crime de aborto (Art. 124 do CP), pois não há expectativa de vida humana fora do útero.
Natureza Jurídica (Atipicidade): Para grande parte da doutrina, o entendimento do STF se baseia na atipicidade material da conduta. Como o objeto jurídico tutelado pelo crime de aborto (a vida do feto com potencial de vida) está ausente (o feto anencéfalo é natimorto cerebral), o fato praticado não se enquadra na definição legal do crime, e, portanto, é lícito. A decisão exige, para sua realização, um laudo médico que ateste a anencefalia.
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