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O Estatuto Jurídico-Econômico do Artigo 35 da LEP e a Nova Ordem Contratual Administrativa
O Estatuto Jurídico-Econômico do Artigo 35 da LEP e a Nova Ordem Contratual Administrativa
O Artigo 35 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal - LEP) estabelece uma diretriz de fundamental importância para a política criminal, penitenciária e administrativa do Estado brasileiro: a obrigatoriedade de aquisição, por parte dos órgãos da administração pública direta ou indireta de todos os entes federados, de bens ou produtos advindos do trabalho prisional. A norma opera sob o manto da dispensa de licitação e impõe um modelo de circulação econômica voltado a assegurar a subsistência financeira dos estabelecimentos penais e a eficácia ressocializadora da pena privativa de liberdade.
1. A Dispensa de Licitação e a Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021)
Historicamente fundamentada no antigo Estatuto de Licitações (Lei nº 8.666/93, art. 24, inciso XXVII), a dispensa para aquisição de produtos do trabalho prisional encontra atualmente amparo equivalente no art. 75, inciso XV, da Lei nº 14.133/2021.
Natureza Vinculada e Excepcionalidade do Mercado: A aquisição pública direta não constitui uma mera faculdade discricionária da Administração, mas sim um dever instrumental de fomento econômico e social. O condicionamento normativo — "sempre que não for possível ou recomendável realizar-se a venda a particulares" — consagra uma ordem de preferência que visa a blindar a produção carcerária contra as flutuações e barreiras do mercado aberto, garantindo escoamento contínuo.
Segurança Jurídica e Racionalidade Orçamentária: Sob a vigência da nova Lei de Licitações, a dispensa baseada no art. 35 exige a demonstração formal da compatibilidade de preços e a comprovação da regularidade fiscal da fundação, empresa pública ou estabelecimento penal fornecedor. Contudo, afasta-se a burocracia dos certames tradicionais, conferindo celeridade e agilidade procedimental aos órgãos contratantes.
2. A Destinação e a Reversão Financeira: O Parágrafo Único em Análise
O parágrafo único do art. 35 determina que todas as importâncias arrecadadas com as comercializações revertam integralmente em favor da fundação, empresa pública ou, na falta destas, do próprio estabelecimento penal. Do ponto de vista jurídico-financeiro, essa disposição cria um microssistema de autonomia orçamentária mitigada:
Vedação ao Princípio da Unidade de Caixa (com ressalvas legais): Os recursos obtidos não ingressam de forma genérica e indstinta no Tesouro do Estado para livre alocação discricionária; eles possuem vinculação específica de finalidade. Devem ser aplicados no próprio sistema penitenciário, priorizando a melhoria das condições de trabalho, a manutenção das oficinas, a aquisição de matérias-primas e o reinvestimento na capacitação profissional dos reeducandos.
Transparência e Controle: A movimentação desses recursos está sujeita ao rigoroso escrutínio dos Tribunais de Contas e do Ministério Público. A opacidade na gestão das receitas geradas por fundações penais pode configurar ato de improbidade administrativa, desvirtuando o escopo reabilitador da norma para fins de desvio ou má-gestão patrimonial.
3. Consequências Jurídicas, Responsabilidade Civil e Direitos Laborais
A intersecção entre o direito administrativo, o direito financeiro e o direito penitenciário gerada pelo art. 35 suscita profundas controvérsias jurídicas:
Inaplicabilidade da CLT e Inexistência de Vínculo Empregatício Tradicional: Conforme pacificado pela jurisprudência pátria (firmada pelo Supremo Tribunal Federal), o trabalho do preso não gera vínculo de emprego regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), não incidindo o recolhimento de FGTS, verbas rescisórias tradicionais ou acréscimos típicos do direito privado. No entanto, a remuneração não pode ser inferior a 3/4 (três quartos) do salário mínimo (art. 29 da LEP), sendo distribuída para ressarcimento dos danos causados pelo crime, assistência à família, pequenas despesas pessoais e constituição de pecúlio.
Responsabilidade Civil do Estado: Quando o Estado atua simultaneamente como gestor do estabelecimento penal, produtor e comprador (por meio de seus órgãos da administração direta ou indireta), consolida-se uma cadeia de responsabilidade objetiva (art. 37, § 6º, da Constituição Federal). Eventuais falhas na segurança das oficinas, acidentes de trabalho no interior do estabelecimento ou defeitos na fabricação de bens fornecidos a outros órgãos públicos atraem a responsabilidade civil estatal perante terceiros e o próprio reeducando.
O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e a Função Social da Pena: A comercialização eficiente dos produtos prisionais concretiza a vertente positiva da execução penal: o resgate da cidadania pelo trabalho produtivo. Juridicamente, a inércia dos órgãos públicos em cumprir o dever de aquisição preferencial pode ser objeto de controle jurisdicional e de Ações Civis Públicas propostas por órgãos de fiscalização (como a Defensoria Pública e o Ministério Público), sob o argumento de omissão estatal na garantia de condições dignas de cumprimento de pena e remição pelo trabalho.
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