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Decisão interlocutória: saiba o que é e conheça os tipos

Decisão interlocutória: saiba o que é e conheça os tipos

Entenda as diferenças entre despacho, decisão interlocutória e sentença.

No âmbito jurídico, uma decisão interlocutória é um dos atos praticados pelo magistrado de um processo em que decide uma questão incidental sem a resolução do mérito, ou seja, sem pronunciar uma solução final à lide proposta em juízo.

Esse ato está previsto no parágrafo 2 do artigo 162 do Código de Processo Civil e parágrafo 2 do artigo 203 do Novo CPC, como seguem:

• CPC - Lei nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973

Institui o Código de Processo Civil.

Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

• 2º Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente.

• Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015

Art. 203. Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

• 2o Decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadre no § 1º.

Vale ressaltar que uma decisão interlocutória não significa o término do processo, diferentemente da sentença. Em alguns casos, é possível contestar a decisão do juiz com agravo no prazo de 15 dias.

Tipos de decisão interlocutória

Há, basicamente, dois tipos de decisão interlocutória: a simples e a mista. A decisão interlocutória simples nada mais é que uma decisão judicial que põe fim à uma controvérsia entre as partes, sem encerrar o processo ou, tampouco, uma etapa do processo. Alguns exemplos de decisão interlocutória simples são a quebra de sigilo bancário ou fiscal; o recebimento de uma queixa ou denúncia, bem como o decreto de uma prisão preventiva.

Já a decisão interlocutória mista se caracteriza por ser uma decisão do magistrado que não apenas resolve uma controvérsia, mas também encerra uma fase do processo, sem o julgamento de mérito. Alguns exemplos de decisão interlocutória mista são a pronúncia (põe fim ao juízo de formação de culpa, julgando admissível a acusação) e a impronúncia (encerra o processo, sem avaliar o mérito).

Decisão interlocutória, sentença ou despacho?

Durante o julgamento de um processo, o juiz pode tomar uma dessas três atitudes: despacho, decisão interlocutória ou sentença.

Um despacho é caracterizado pelas movimentações administrativas pertinentes para que o processo passe pelos trâmites necessários até que alcance o seu objetivo, isto é, a solução do problema. Ao despacho não cabe recurso, pois não é uma decisão.

Uma vez que o magistrado encerra um processo em primeira instância, com ou sem julgamento do mérito, ele profere uma sentença. Quando o tribunal é o responsável por colocar fim a um processo, ele profere um acórdão. Tanto a sentença quanto o acordão são decisões finais naquela instância, com ou sem o julgamento de mérito.

Contudo, quando o juiz toma uma decisão que não põe fim ao processo, como convocar uma testemunha, ele está tomando uma decisão interlocutória, ou seja, uma decisão que não põe fim ao processo ou uma etapa dele. Neste caso, por ser uma decisão, cabe o recurso.

Preparação para a 2ª fase do Exame da OAB

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Fonte de referência, estudos e pesquisa:

https://examedaoab.jusbrasil.com.br/artigos/474348085/decisao-interlocutoria-saiba-o-que-e-e-conheca-os-tipos

Direito Penal I - Ilicitude

Direito Penal I - Ilicitude

ILICITUDE

ILICITUDE

CONCEITO: Consiste na contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico. Ou melhor, é a relação de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico. Quando nos referimos ao ordenamento jurídico de forma ampla, estamos querendo dizer que a ilicitude não se resume a matéria penal, mas sim que pode ter natureza civil, administrativa, tributária etc.( falta de justificação da conduta típica.)

Causas de justificação – Descriminantes legais- art. 23; supralegais; putativos – art. 20 todos do CPB.

ESPÉCIES DE ILICITUDE

a)  Ilicitude formal – Consiste na mera contrariedade do fato ao ordenamento jurídico.

         Antijuridicidade/Ilicitude Formal “é a mera contrariedade do fato ao ordenamento legal (ilícito), sem qualquer preocupação quanto à efetiva perniciosidade social da conduta. O fato é considerado ilícito porque não estão presentes as causas de justificação, pouco importando se a coletividade reputa-o reprovável”. (CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. Parte geral. Editora Saraiva: São Paulo: p. 272, 2007.)

b) Ilicitude material – Consiste na contrariedade do fato em relação ao sentimento de comum de justiça, faz necessário um juízo de valor, este decorre dos costumes. A crítica recai sobre quem faz esse juízo de valor.

Antijuridicidade/Ilicitude Material é a “contrariedade do fato em relação ao sentimento comum de justiça (injusto). O comportamento afronta o que o homem médio tem por justo, correto.” Indiscutivelmente, há uma lesividade social inserida na conduta do agente, a qual não se limita apenas a afrontar o texto legal, mas provoca um efetivo evento danoso à coletividade. (in, Curso de direito penal. Parte geral. Editora Saraiva: São Paulo: p. 272, 2007)

c) Ilicitude subjetiva – O fato só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar o caráter criminoso do fato.

Para a antijuridicidade subjetiva o agente tem que ter conhecimento do caráter ilícito de sua conduta, tem que entrar na sua esfera de conhecimento e cognição de que está agindo voltado para um fim ilícito para que esteja presente a antijuridicidade.

d) Ilicitude objetiva - A ilicitude independe da capacidade de avaliação do agente.

         Para a antijuridicidade Objetiva basta que a conduta esteja descrita como crime para que a ilicitude se apresente. Não se fazendo necessário que o agente tenha conhecimento do seu caráter ilícito; além disto, bastaria apenas a presença de uma causa de excludente de ilicitude para o fato deixar de ser típico.

CAUSAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE

         O Código Penal, em seu artigo 23, previu expressamente quatro causas que afastam a ilicitude  da conduta praticada pelo agente, fazendo, assim, com que o fato por ele cometido seja considerado lícito, a saber: o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento de dever legal e o exercício regular de direito.

         Além dessas causas que encontram amparo em nossa lei penal, outras ainda podem existir que, mesmo não tendo sido expressamente previstas pela lei, afastam a ilicitude da conduta levada a efeito pelo agente. São as chamadas causas supralegais de exclusão de ilicitude.

ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS NAS CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE

         Elementos objetivos: São aqueles expressos, ou implícitos, mas sempre determinados pela lei penal. Fala-se em elementos expressos e implícitos porque, como já dissemos a lei somente cuidou de definir os conceitos de legítima defesa e estado de necessidade, fornecendo-nos, portanto, todos os seus elementos de natureza objetiva. Em se tratando de estrito cumprimento do dever legal e do exercício regular de direito, como as suas definições ficaram a cargo da doutrina e da jurisprudência, temos de extrair deles os elementos que entendemos indispensáveis à sua caracterização, mesmo que a lei não os tenha dito de maneira expressa.

         Elementos subjetivos: É a vontade de praticar já sabendo para qual a finalidade se dará.

         Exemplificando: João dirija-se até a casa de Pedro com o fim de matá-lo, em virtude do não- pagamento de uma dívida de jogo. Lá chegando, olhando por sobre o muro, consegue ter a visão somente da cabeça de Pedro, que se encontrava na conzinha. Nesse instante, aponta a sua arma e efetua o disparo mortal, fugindo logo em seguida. Sem que João soubesse, no exato momento em que atirou em Pedro, este estava prestes a causar a morte de Rafael, que se encontrava de joelhos, aguardando o disparo que seria realizado por Pedro e, mesmo não sabendo, salvou a vida de Rafael.

a)  Causa de excludente de ilicitude LEGAL – Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

     I - em estado de necessidade;

    II - em legítima defesa

   III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

b) Causa de excludente de ilicitude SUPRALEGAIS – Existem divergências a cerca da admissibilidade de causas supralegais, embora algumas sejam admitidas, vejamos:

b.1) Consentimento do ofendido - devendo este possuir:

b.1.1) Capacidade (condições físicas e psicológicas, geralmente são com 14 anos);

b.1.2) Espontaneidade (ausência de qualquer tipo de pressão, física ou psicológica);

b.1.3) Consciência (avaliação das consequências).

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência Forma qualificada

b.2) Castigo dos pais para com os filhos -  interligado com o exercício regular do direito.  (art. 136 do CP).

Art. 136 - Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina:

Pena - detenção, de dois meses a um ano, ou multa.

§ 1º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

§ 2º - Se resulta a morte:

Pena - reclusão, de quatro a doze anos.

§ 3º - Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos. (Incluído pela Lei nº 8.069, de 1990.

b.3) Remédio visando cura - relacionado ao Estado de Defesa.

c.4) Ofendículos - artefatos de defesa preventiva. Ex.: Cerca elétrica, devendo está estritamente relugamentado e autorizado o seu uso.

ESTADO DE NECESSIDADE

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Conceito de estado e necessidade: Consiste no sacrifício de um bem jurídico para salvar outro, decorrente de um conflito de interesses ante a uma situação de perigo, pela conduta de quem não tem o dever legal de enfrentá-lo e cuja perda não era razoável exigir-se.

Teoria adotada pelo CPB- Teoria unitária, ou seja, para todo estado de necessidade é justificante, ou melhor, tem a finalidade de eliminar a ilicitude do fato típico praticado pelo agente.  Não importa se o bem protegido pelo agente é de valor ou igual àquele que está sofrendo a ofensa, uma vez que ambas as situações o fato será tratado sob a ótica das causas excludentes de ilicitude. Essa teoria não adota a distinção entre o estado de necessidade justificante e o estado de necessidade exculpante.

Para a teoria diferenciadora: haverá estado de necessidade justificante somente nas hipóteses em que o bem afetado foi de valor inferior àquele que se defende. Assim, haveria estado de necessidade justificante, por exemplo, no confronto entre a vida e o patrimônio, ou seja, para salvar a própria vida, o agente destroi patrimônio alheio. Nas demais situações, vale dizer, quando o bem salvaguardado fosse de valor igual ou inferior àquele que se agride, o estado de necessidade seria exculpante.

Natureza jurídica do estado de necessidade – É uma causa de exclusão de ilicitude.

Requisitos para que haja o estado de necessidade:

a)  Situação de perigo atual; (art. 20, §2º)

b) Perigo inevitável; (''não podia de outro modo evitar''.)

c)   Involuntário na produção de perigo;

d) Inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado.

Formas do estado de necessidade: Formas em quanto à titularidade do bem ou interesse protegido

a)     Quanto à titularidade do bem ou interesse protegido:

a1) Interesse próprio: Quando o bem exposto é seu. ( afeta o interesse do agente).

a2) Interesse de terceiro: Socorro de terceiro, subtrair comida para saciar a fome do filho, família ou amigo. Não se exige qualquer relação jurídica entre  ambos.

b)    Quanto o aspecto subjetivo do agente:

b1) Aspecto real: art. 24, o perigo está acontecendo. ( quando preenche os requisitos objetivos e subjetivos).

b2) Aspecto putativo: art. 24 + 20 § 1º,1ª parte + 21, caput – O agente imagina que vai acontecer alguma coisa.

Ex durante uma sessão de cinema, o agente escute alguém gritar fogo e, acreditando estar ocorrendo um incêndio, com a finalidade de salvar-se, corre em direção à porta de saída, causando lesões nas pessoas pelas quais passou.

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Descriminantes putativas(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Erro determinado por terceiro (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Erro sobre a pessoa(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Obs.: O mestre alemão Welzel traz a seguinte lição sobre elementos subjetivos e subjetivos do estado de necessidade:

“As causas de justificação possuem elementos objetivos e subjetivos. Para a justificação de uma ação típica não basta que se deem os elementos objetivos de justificação, senão que o autor deve conhecê-los e ter, ademais, as tendências subjetivas especiais de justificação. Assim, por exemplo, na legitima defesa ou no estado de necessidade ( justificante), o autor deverá conhecer os elementos objetivos de justificação ( agressão atual ou perigo atual) e ter a vontade de defesa ou de salvamento. Se faltar um ou outro elemento subjetivo de justificação, o autor não se justifica, apesar da existência dos elementos objetivos de justificação.” ( WELZEL, Hans. Derecho penal alemán, p.100).

c)       Quanto ao 3º que sofre a ofensa:

c1) Defensivo: Quando a ação do agente é direcionada ao causador do perigo.

c2) Agressivo ou ofensivo: Quando a ação do agente se direciona a um terceiro inocente. Ocorre quando a conduta do sujeito atinge um bem jurídico de terceiro inocente, exemplo: destruir a propriedade alheia para impedir a propagação de um incêndio que colocaria em risco a vida de várias pessoas.

Excesso do estado de necessidade: Consiste na intensificação desnecessária de uma conduta iniciada justificada. Consiste na conduta inicialmente justificada, mas, que se intensificou de forma desnecessária.

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - em estado de necessidade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - em legítima defesa; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Excesso punível (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Tipos de excesso no estado de necessidade:

a)     Estado de necessidade culposo: Quando o agente não quis nem esperava o resultado.

b)    Estado de necessidade doloso: Quando o agente quis e assumiu o resultado.

LEGÍTIMA DEFESA – Art. 23, II, e 25 do CPB.

Conceito: Consiste na conduta defensiva que repele agressão humana injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou de terceiro, usando, para tanto, os meios necessários e forma moderada. (é uma reação a agressão humana).

         Natureza jurídica: É uma causa de exclusão de ilicitude.

        

Requisitos:

a)      Agressão injusta - Aquela que contraria o direito possuindo ilicitude na forma e ilegalidade do ato.  Maurach esclarece que, “por agressão deve entender-se a ameaça humana de lesão de um interesse juridicamente protegido”. ( MAURACH, Reinhart, Derecho penal- parte geral, p.440).

b)      Atual ou iminente: Quando a agressão acontece, ou está preste a acontecer.

c)      Direito próprio ou de terceiro: O agente pode defender não somente a si mesmo, como também de intervir na defesa de terceira pessoa, menos que esta última não lhe seja próxima, como nos casos de amizade e parentesco.

Ex.: Se o agente, percebendo que o seu maior inimigo está prestes a matar alguém e, aproveitando-se desse fato, o elimina sem que tenha a vontade de agir na defesa de terceira pessoa, mesmo que tenha salvado a vida desta última, responderá pelo delito de homicídio, porque o elemento subjetivo exigido nas causas de justificação encontrava-se ausente, ou seja, querer agir na defesa de terceira pessoa. Aqui, a agressão injusta que era praticada pelo desafeto do agente contra terceira pessoa foi uma mera desculpa para que pudesse vir a causar a sua morte, a ele não se aplicando, portanto, a causa excludente da ilicitude.

d)     Meios necessários: São aqueles meios suficientes para cessar a agressão humana.

e)      Moderação no uso dos meios: Consiste na proporcionalidade entre a ação e reação.

Excesso: Consiste na intensificação desnecessária de uma conduta inicialmente justificada.

Tipos:

a)     Doloso – Segundo o parágrafo único do art. 23 do CP, pode ser considerado doloso quando:

a1) Quando o agente, mesmo depois de fazer cessar a agressão, continua o ataque porque quer causar mais lesões ou mesmo a morte do agressor inicial ( excesso doloso em sentido estrito);

a2) Quando o agente, também, mesmo depois de fazer cessar a agressão que era praticada contra a sua pessoa, pelo fato de ter sido agredido inicialmente, em virtude de erro de proibição indireto( erros sobre os limites de uma causa de justificação)

b)    Culposo - Ocorrerá o excesso culposo nas seguintes situações;

b1) Quando ao agente, ao avaliar mal a situação que o envolvia, acredita que ainda está sendo ou poderá vir a ser agredido e , em virtude disso, dá continuidade à repulsa, hipótese na qual será aplicada a regre do art. 20, § 1º, segunda parte, do Código Penal; ou;

b2) Quando o agente, em virtude da má avaliação dos fatos e da sua negligência no que diz respeito à aferição das circunstancias que o cercavam, excede-se em virtude de um “erro de cálculo quanto à gravidade do perigo ou quanto ao modus da reação.

Legítima defesa sucessiva: É a legítima defesa exercida pelo iniciante agressor contra o excesso da inicialmente vítima.

Legítima defesa esculpante: Quando se encontra uma inexigibilidade de conduta diversa.

Ex.: Mulher que sofre violência domestica há anos.. E em certo dia mata o seu marido com 50 marteladas na cabeça devido às diversas ameaças vivenciadas durante anos...

Diferenças entre legitima defesa e estado de necessidade:

a)     No estadão de necessidade há um conflito entre dois bens jurídicos expostos a perigo; na legítima defesa há uma repulsa a um ataque;

b)    No estado de necessidade o bem jurídico é exposto a perigo; no estado de necessidade o bem jurídico sofre uma agressão atual ou iminente;

c)     No estado de necessidade o perigo pode ou não advir de conduta humana, ; na Legítima defesa a agressão somente pode se praticada por pessoa humana;

d)    No estado de necessidade: a conduta justificada pode ser dirigida a terceiro inocente; na legítima defesa

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL – Art. 23,III, 1ª parte, CPB.

Conceito: Consiste na conduta desenvolvida no cumprimento de dever decorrente de lei, decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo que tenha caráter geral que, embora típica, não é antijurídica.

Art. 284. Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.

Primeiramente, é preciso que haja um dever legal imposto ao agente, dever este que em geral, é dirigido àqueles que fazem parte da Administração Pública, tais como os policiais e oficiais de justiça, pois que, conforme preleciona Juarez Cirino dos Santos, “ o estrito cumprimento de dever legal compreende os deveres de intervenção do funcionário na esfera privada para assegurar o cumprimento da lei ou de ordens de superioridade da administração pública, que podem determinar a realização justificada de tipos legais, com a coação, privação de liberdade, violação de domicílio, lesão corporal etc”. Em segundo lugar é necessário que o cumprimento a esse dever se dê nos exatos termos impostos pela lei, não podendo em nada ultrapassá-los.

Ex.: Um oficial de justiça, cumprindo um mandado de busca e apreensão de um televisor, por sua conta resolve também fazer a apreensão de um aparelho de som, já antevendo um pedido futuro, não terá agido nos limites estritos que lhe foram determinados, razão pela qual, com relação à apreensão do aparelho de som, não atuará amparado pela causa de justificação.

Natureza jurídica: É uma causa de exclusão de ilicitude.

Requisitos: A conduta deve conter-se nos rígidos limites de seu dever.

EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

Conceito: Consiste na conduta desenvolvida no exercício de direito subjetivo de natureza penal ou extra-penal, que embora típica, não é antijurídica.

Natureza jurídica: É uma causa de exclusão de ilicitude.

Requisitos: A conduta deve restringir-se aos limites da lei.

Exemplos:

a)     Intervenção cirúrgica.

b)    Violência desportiva.

c)     Ofendículos – Mirabete, traz uma definição da seguinte forma: “São aparelhos predispostos para a defesa da propriedade (  arame farpado, cacos de vidro em muros etc.) Visíveis e a que estão equiparados os meios mecânicos  ocultos ( eletrificação de fios, de maçanetas de portas, a instalação de armas prontas para disparar à entrada de intrusos etc.)”.

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO ( CAUSA SUPRALEGAL – não está no disposto no direito penal objetivo.)

         O consentimento do ofendido, na teoria do delito, pode ter dois enfoques com finalidades diferentes

a)     Afastar a tipicidade;

b)    Excluir a ilicitude do fato.

Há situações que o fato é típico, mas não será antijurídico em virtude do consentimento do ofendido. Podemos citar como exemplo o caso daquele que permite que alguém lhe faça uma tatuagem. Existe, em tese, a figura da lesão corporal, uma vez que o tatuador, ao exercer a sua atividade, ofende a integridade física daquele que deseja tatuar o corpo. Embora típica, a conduta deixará de ser ilícita me razão do consentimento dado para tanto. No crime de dano, quando alguém permite que a sua coisa seja destruída, em que pese o fato ser típico, nessa hipótese, também, não será antijurídico.

     Alguns requisitos para que haja o consentimento do ofendido:

a)     Que o ofendido tenha manifestado sua aquiescência livremente, sem coação, fraude ou outro vício de vontade.

b)    Que o ofendido, no momento da aquiescência, esteja em condições de compreender o  significado e as conseqüências de sua decisão, possuindo, pois, capacidade para tanto.

c)     Que o bem jurídico lesado ou exposto a perigo de lesão se situe na esfera de disponibilidade do aquiescente.

d)    Finalmente, que o fato típico penal realizado se identifique com o que foi previsto e se constitua em objeto de consentimento pelo ofendido.ILICITUDE

CONCEITO: Consiste na contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico. Ou melhor, é a relação de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico. Quando nos referimos ao ordenamento jurídico de forma ampla, estamos querendo dizer que a ilicitude não se resume a matéria penal, mas sim que pode ter natureza civil, administrativa, tributária etc.( falta de justificação da conduta típica.)

Causas de justificação – Descriminantes legais- art. 23; supralegais; putativos – art. 20 todos do CPB.

ESPÉCIES DE ILICITUDE

a)  Ilicitude formal – Consiste na mera contrariedade do fato ao ordenamento jurídico.

         Antijuridicidade/Ilicitude Formal “é a mera contrariedade do fato ao ordenamento legal (ilícito), sem qualquer preocupação quanto à efetiva perniciosidade social da conduta. O fato é considerado ilícito porque não estão presentes as causas de justificação, pouco importando se a coletividade reputa-o reprovável”. (CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. Parte geral. Editora Saraiva: São Paulo: p. 272, 2007.)

b) Ilicitude material – Consiste na contrariedade do fato em relação ao sentimento de comum de justiça, faz necessário um juízo de valor, este decorre dos costumes. A crítica recai sobre quem faz esse juízo de valor.

Antijuridicidade/Ilicitude Material é a “contrariedade do fato em relação ao sentimento comum de justiça (injusto). O comportamento afronta o que o homem médio tem por justo, correto.” Indiscutivelmente, há uma lesividade social inserida na conduta do agente, a qual não se limita apenas a afrontar o texto legal, mas provoca um efetivo evento danoso à coletividade. (in, Curso de direito penal. Parte geral. Editora Saraiva: São Paulo: p. 272, 2007)

c) Ilicitude subjetiva – O fato só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar o caráter criminoso do fato.

Para a antijuridicidade subjetiva o agente tem que ter conhecimento do caráter ilícito de sua conduta, tem que entrar na sua esfera de conhecimento e cognição de que está agindo voltado para um fim ilícito para que esteja presente a antijuridicidade.

d) Ilicitude objetiva - A ilicitude independe da capacidade de avaliação do agente.

         Para a antijuridicidade Objetiva basta que a conduta esteja descrita como crime para que a ilicitude se apresente. Não se fazendo necessário que o agente tenha conhecimento do seu caráter ilícito; além disto, bastaria apenas a presença de uma causa de excludente de ilicitude para o fato deixar de ser típico.

CAUSAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE

         O Código Penal, em seu artigo 23, previu expressamente quatro causas que afastam a ilicitude  da conduta praticada pelo agente, fazendo, assim, com que o fato por ele cometido seja considerado lícito, a saber: o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento de dever legal e o exercício regular de direito.

         Além dessas causas que encontram amparo em nossa lei penal, outras ainda podem existir que, mesmo não tendo sido expressamente previstas pela lei, afastam a ilicitude da conduta levada a efeito pelo agente. São as chamadas causas supralegais de exclusão de ilicitude.

ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS NAS CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE

         Elementos objetivos: São aqueles expressos, ou implícitos, mas sempre determinados pela lei penal. Fala-se em elementos expressos e implícitos porque, como já dissemos a lei somente cuidou de definir os conceitos de legítima defesa e estado de necessidade, fornecendo-nos, portanto, todos os seus elementos de natureza objetiva. Em se tratando de estrito cumprimento do dever legal e do exercício regular de direito, como as suas definições ficaram a cargo da doutrina e da jurisprudência, temos de extrair deles os elementos que entendemos indispensáveis à sua caracterização, mesmo que a lei não os tenha dito de maneira expressa.

         Elementos subjetivos: É a vontade de praticar já sabendo para qual a finalidade se dará.

         Exemplificando: João dirija-se até a casa de Pedro com o fim de matá-lo, em virtude do não- pagamento de uma dívida de jogo. Lá chegando, olhando por sobre o muro, consegue ter a visão somente da cabeça de Pedro, que se encontrava na conzinha. Nesse instante, aponta a sua arma e efetua o disparo mortal, fugindo logo em seguida. Sem que João soubesse, no exato momento em que atirou em Pedro, este estava prestes a causar a morte de Rafael, que se encontrava de joelhos, aguardando o disparo que seria realizado por Pedro e, mesmo não sabendo, salvou a vida de Rafael.

a)  Causa de excludente de ilicitude LEGAL – Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

     I - em estado de necessidade;

    II - em legítima defesa

   III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

b) Causa de excludente de ilicitude SUPRALEGAIS – Existem divergências a cerca da admissibilidade de causas supralegais, embora algumas sejam admitidas, vejamos:

b.1) Consentimento do ofendido - devendo este possuir:

b.1.1) Capacidade (condições físicas e psicológicas, geralmente são com 14 anos);

b.1.2) Espontaneidade (ausência de qualquer tipo de pressão, física ou psicológica);

b.1.3) Consciência (avaliação das consequências).

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência Forma qualificada

b.2) Castigo dos pais para com os filhos -  interligado com o exercício regular do direito.  (art. 136 do CP).

Art. 136 - Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina:

Pena - detenção, de dois meses a um ano, ou multa.

§ 1º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

§ 2º - Se resulta a morte:

Pena - reclusão, de quatro a doze anos.

§ 3º - Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos. (Incluído pela Lei nº 8.069, de 1990.

b.3) Remédio visando cura - relacionado ao Estado de Defesa.

c.4) Ofendículos - artefatos de defesa preventiva. Ex.: Cerca elétrica, devendo está estritamente relugamentado e autorizado o seu uso.

ESTADO DE NECESSIDADE

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Conceito de estado e necessidade: Consiste no sacrifício de um bem jurídico para salvar outro, decorrente de um conflito de interesses ante a uma situação de perigo, pela conduta de quem não tem o dever legal de enfrentá-lo e cuja perda não era razoável exigir-se.

Teoria adotada pelo CPB- Teoria unitária, ou seja, para todo estado de necessidade é justificante, ou melhor, tem a finalidade de eliminar a ilicitude do fato típico praticado pelo agente.  Não importa se o bem protegido pelo agente é de valor ou igual àquele que está sofrendo a ofensa, uma vez que ambas as situações o fato será tratado sob a ótica das causas excludentes de ilicitude. Essa teoria não adota a distinção entre o estado de necessidade justificante e o estado de necessidade exculpante.

Para a teoria diferenciadora: haverá estado de necessidade justificante somente nas hipóteses em que o bem afetado foi de valor inferior àquele que se defende. Assim, haveria estado de necessidade justificante, por exemplo, no confronto entre a vida e o patrimônio, ou seja, para salvar a própria vida, o agente destroi patrimônio alheio. Nas demais situações, vale dizer, quando o bem salvaguardado fosse de valor igual ou inferior àquele que se agride, o estado de necessidade seria exculpante.

Natureza jurídica do estado de necessidade – É uma causa de exclusão de ilicitude.

Requisitos para que haja o estado de necessidade:

a)  Situação de perigo atual; (art. 20, §2º)

b) Perigo inevitável; (''não podia de outro modo evitar''.)

c)   Involuntário na produção de perigo;

d) Inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado.

Formas do estado de necessidade: Formas em quanto à titularidade do bem ou interesse protegido

a)     Quanto à titularidade do bem ou interesse protegido:

a1) Interesse próprio: Quando o bem exposto é seu. ( afeta o interesse do agente).

a2) Interesse de terceiro: Socorro de terceiro, subtrair comida para saciar a fome do filho, família ou amigo. Não se exige qualquer relação jurídica entre  ambos.

b)    Quanto o aspecto subjetivo do agente:

b1) Aspecto real: art. 24, o perigo está acontecendo. ( quando preenche os requisitos objetivos e subjetivos).

b2) Aspecto putativo: art. 24 + 20 § 1º,1ª parte + 21, caput – O agente imagina que vai acontecer alguma coisa.

Ex durante uma sessão de cinema, o agente escute alguém gritar fogo e, acreditando estar ocorrendo um incêndio, com a finalidade de salvar-se, corre em direção à porta de saída, causando lesões nas pessoas pelas quais passou.

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Descriminantes putativas(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Erro determinado por terceiro (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Erro sobre a pessoa(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Obs.: O mestre alemão Welzel traz a seguinte lição sobre elementos subjetivos e subjetivos do estado de necessidade:

“As causas de justificação possuem elementos objetivos e subjetivos. Para a justificação de uma ação típica não basta que se deem os elementos objetivos de justificação, senão que o autor deve conhecê-los e ter, ademais, as tendências subjetivas especiais de justificação. Assim, por exemplo, na legitima defesa ou no estado de necessidade ( justificante), o autor deverá conhecer os elementos objetivos de justificação ( agressão atual ou perigo atual) e ter a vontade de defesa ou de salvamento. Se faltar um ou outro elemento subjetivo de justificação, o autor não se justifica, apesar da existência dos elementos objetivos de justificação.” ( WELZEL, Hans. Derecho penal alemán, p.100).

c)       Quanto ao 3º que sofre a ofensa:

c1) Defensivo: Quando a ação do agente é direcionada ao causador do perigo.

c2) Agressivo ou ofensivo: Quando a ação do agente se direciona a um terceiro inocente. Ocorre quando a conduta do sujeito atinge um bem jurídico de terceiro inocente, exemplo: destruir a propriedade alheia para impedir a propagação de um incêndio que colocaria em risco a vida de várias pessoas.

Excesso do estado de necessidade: Consiste na intensificação desnecessária de uma conduta iniciada justificada. Consiste na conduta inicialmente justificada, mas, que se intensificou de forma desnecessária.

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - em estado de necessidade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - em legítima defesa; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Excesso punível (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Tipos de excesso no estado de necessidade:

a)     Estado de necessidade culposo: Quando o agente não quis nem esperava o resultado.

b)    Estado de necessidade doloso: Quando o agente quis e assumiu o resultado.

LEGÍTIMA DEFESA – Art. 23, II, e 25 do CPB.

Conceito: Consiste na conduta defensiva que repele agressão humana injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou de terceiro, usando, para tanto, os meios necessários e forma moderada. (é uma reação a agressão humana).

         Natureza jurídica: É uma causa de exclusão de ilicitude.

        

Requisitos:

a)      Agressão injusta - Aquela que contraria o direito possuindo ilicitude na forma e ilegalidade do ato.  Maurach esclarece que, “por agressão deve entender-se a ameaça humana de lesão de um interesse juridicamente protegido”. ( MAURACH, Reinhart, Derecho penal- parte geral, p.440).

b)      Atual ou iminente: Quando a agressão acontece, ou está preste a acontecer.

c)      Direito próprio ou de terceiro: O agente pode defender não somente a si mesmo, como também de intervir na defesa de terceira pessoa, menos que esta última não lhe seja próxima, como nos casos de amizade e parentesco.

Ex.: Se o agente, percebendo que o seu maior inimigo está prestes a matar alguém e, aproveitando-se desse fato, o elimina sem que tenha a vontade de agir na defesa de terceira pessoa, mesmo que tenha salvado a vida desta última, responderá pelo delito de homicídio, porque o elemento subjetivo exigido nas causas de justificação encontrava-se ausente, ou seja, querer agir na defesa de terceira pessoa. Aqui, a agressão injusta que era praticada pelo desafeto do agente contra terceira pessoa foi uma mera desculpa para que pudesse vir a causar a sua morte, a ele não se aplicando, portanto, a causa excludente da ilicitude.

d)     Meios necessários: São aqueles meios suficientes para cessar a agressão humana.

e)      Moderação no uso dos meios: Consiste na proporcionalidade entre a ação e reação.

Excesso: Consiste na intensificação desnecessária de uma conduta inicialmente justificada.

Tipos:

a)     Doloso – Segundo o parágrafo único do art. 23 do CP, pode ser considerado doloso quando:

a1) Quando o agente, mesmo depois de fazer cessar a agressão, continua o ataque porque quer causar mais lesões ou mesmo a morte do agressor inicial ( excesso doloso em sentido estrito);

a2) Quando o agente, também, mesmo depois de fazer cessar a agressão que era praticada contra a sua pessoa, pelo fato de ter sido agredido inicialmente, em virtude de erro de proibição indireto( erros sobre os limites de uma causa de justificação)

b)    Culposo - Ocorrerá o excesso culposo nas seguintes situações;

b1) Quando ao agente, ao avaliar mal a situação que o envolvia, acredita que ainda está sendo ou poderá vir a ser agredido e , em virtude disso, dá continuidade à repulsa, hipótese na qual será aplicada a regre do art. 20, § 1º, segunda parte, do Código Penal; ou;

b2) Quando o agente, em virtude da má avaliação dos fatos e da sua negligência no que diz respeito à aferição das circunstancias que o cercavam, excede-se em virtude de um “erro de cálculo quanto à gravidade do perigo ou quanto ao modus da reação.

Legítima defesa sucessiva: É a legítima defesa exercida pelo iniciante agressor contra o excesso da inicialmente vítima.

Legítima defesa esculpante: Quando se encontra uma inexigibilidade de conduta diversa.

Ex.: Mulher que sofre violência domestica há anos.. E, em certo dia mata o seu marido com 50 marteladas na cabeça devido às diversas ameaças vivenciadas durante anos...

Diferenças entre legitima defesa e estado de necessidade:

a)     No estadão de necessidade há um conflito entre dois bens jurídicos expostos a perigo; na legítima defesa há uma repulsa a um ataque;

b)    No estado de necessidade o bem jurídico é exposto a perigo; no estado de necessidade o bem jurídico sofre uma agressão atual ou iminente;

c)     No estado de necessidade o perigo pode ou não advir de conduta humana, ; na Legítima defesa a agressão somente pode se praticada por pessoa humana;

d)    No estado de necessidade: a conduta justificada pode ser dirigida a terceiro inocente; na legítima defesa

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL – Art. 23,III, 1ª parte, CPB.

Conceito: Consiste na conduta desenvolvida no cumprimento de dever decorrente de lei, decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo que tenha caráter geral que, embora típica, não é antijurídica.

Art. 284. Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.

Primeiramente, é preciso que haja um dever legal imposto ao agente, dever este que em geral, é dirigido àqueles que fazem parte da Administração Pública, tais como os policiais e oficiais de justiça, pois que, conforme preleciona Juarez Cirino dos Santos, “ o estrito cumprimento de dever legal compreende os deveres de intervenção do funcionário na esfera privada para assegurar o cumprimento da lei ou de ordens de superioridade da administração pública, que podem determinar a realização justificada de tipos legais, com a coação, privação de liberdade, violação de domicílio, lesão corporal etc”. Em segundo lugar é necessário que o cumprimento a esse dever se dê nos exatos termos impostos pela lei, não podendo em nada ultrapassá-los.

Ex.: Um oficial de justiça, cumprindo um mandado de busca e apreensão de um televisor, por sua conta resolve também fazer a apreensão de um aparelho de som, já antevendo um pedido futuro, não terá agido nos limites estritos que lhe foram determinados, razão pela qual, com relação à apreensão do aparelho de som, não atuará amparado pela causa de justificação.

Natureza jurídica: É uma causa de exclusão de ilicitude.

Requisitos: A conduta deve conter-se nos rígidos limites de seu dever.

EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

Conceito: Consiste na conduta desenvolvida no exercício de direito subjetivo de natureza penal ou extra-penal, que embora típica, não é antijurídica.

Natureza jurídica: É uma causa de exclusão de ilicitude.

Requisitos: A conduta deve restringir-se aos limites da lei.

Exemplos:

a)     Intervenção cirúrgica.

b)    Violência desportiva.

c)     Ofendículos – Mirabete, traz uma definição da seguinte forma: “São aparelhos predispostos para a defesa da propriedade (  arame farpado, cacos de vidro em muros etc.) Visíveis e a que estão equiparados os meios mecânicos  ocultos ( eletrificação de fios, de maçanetas de portas, a instalação de armas prontas para disparar à entrada de intrusos etc.)”.

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO ( CAUSA SUPRALEGAL – não está no disposto no direito penal objetivo.)

         O consentimento do ofendido, na teoria do delito, pode ter dois enfoques com finalidades diferentes

a)     Afastar a tipicidade;

b)    Excluir a ilicitude do fato.

Há situações que o fato é típico, mas não será antijurídico em virtude do consentimento do ofendido. Podemos citar como exemplo o caso daquele que permite que alguém lhe faça uma tatuagem. Existe, em tese, a figura da lesão corporal, uma vez que o tatuador, ao exercer a sua atividade, ofende a integridade física daquele que deseja tatuar o corpo. Embora típica, a conduta deixará de ser ilícita me razão do consentimento dado para tanto. No crime de dano, quando alguém permite que a sua coisa seja destruída, em que pese o fato ser típico, nessa hipótese, também, não será antijurídico.

     Alguns requisitos para que haja o consentimento do ofendido:

a)     Que o ofendido tenha manifestado sua aquiescência livremente, sem coação, fraude ou outro vício de vontade.

b)    Que o ofendido, no momento da aquiescência, esteja em condições de compreender o  significado e as conseqüências de sua decisão, possuindo, pois, capacidade para tanto.

c)     Que o bem jurídico lesado ou exposto a perigo de lesão se situe na esfera de disponibilidade do aquiescente.

d)    Finalmente, que o fato típico penal realizado se identifique com o que foi previsto e se constitua em objeto de consentimento pelo ofendido.

Fonte de referência. estudos e pesquisa:

http://alinegois.blogspot.com/2013/05/ilicitude.html